MPE´sQuestões sobre Licitações

Encerrada a etapa de lances na licitação – Regra Artigo 44 e 45

Após o encerramento da etapa de lances, a grade de preços não permitia o benefício do desempate previsto no artigo 44 e 45 da Lei Complementar 123/06, uma vez que, entre o menor preço (empresa não optante pelo regime de MPE) e o segundo classificado (ME) havia uma diferença maior que 5%. No entanto, na fase de habilitação, a melhor classificada (não optante) foi inabilitada, criando com isso uma nova classificação. Devo aplicar a regra do artigo 44 e 45 da LC 123/06 nesta nova situação ou não?

Vejamos:

Encerrada a etapa de lances, havia uma grade classificatória:

1ª Situação

1º – Empresa A LTDA. = R$ ____ (não MPE)
2º – Empresa B LTDA. = R$ ____ (não MPE)
3º – Empresa C – ME = R$ _____ (acima de 5% da menor proposta)
4º – Empresa D – EPP = R$ _____ (acima de 5% da menor proposta)

Com esta classificação e não tendo nenhuma MPE no intervalo entre o menor preço e 5% acima, o pregoeiro iniciou a negociação e, posteriormente, à habilitação da 1ª classificada.

No entanto, com a inabilitação da 1ª classificada – Empresa A – a grade classificatória foi alterada, restando configurada da seguinte forma:

2ª Situação

Empresa A LTDA. = R$ ____ (não MPE) – INABILITADA
1º – Empresa B LTDA. = R$ ____ (não MPE)
2º – Empresa C – ME = R$ _____ (dentro dos 5% da menor proposta)
3º – Empresa D – EPP = R$ _____ (dentro dos 5% da menor proposta)

Há duas correntes de entendimento para este caso sob consulta.

A primeira delas, entende que o “encerramento da etapa de lances” (na 1ª situação) é o momento em que se abre a janela para aplicação do artigo 44 da Lei Complementar 123/06 para efeito de desempate. Ou seja, encerrada a etapa de lances e registrada a grade classificatória, cria-se um fato jurídico estático, para o qual encerra-se ali o momento de verificar qualquer benefício às MPEs. O artigo 45, § 3º, aliás, expõe esta circunstância: “Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: … § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão”.

Eventual desclassificação ou inabilitação de licitante em momento posterior, não teria capacidade para modificar a grade classificatória original. Portanto se houver a mudança da classificação – por desclassificação ou inabilitação do primeiro classificado (conforme a 2ª situação) – isto não criaria direito algum às MPEs que viessem a ficar dentro do intervalo dos 5%, uma vez que seu direito de usufruir do benefício, teria decaído na medida em que a análise do empate somente poderia ser feito após o encerramento da etapa de lances (1ª Situação).

A segunda corrente é mais favorável às MPEs. Nesta corrente entende-se que a grade classificatória é dinâmica, ou seja, a cada modificação da classificação, nova análise do benefício tem de ser verificada. Vale dizer que, para esta segunda corrente, a desclassificação do primeiro colocado – Empresa A LTDA. – deu ensejo a uma nova situação e classificação; consolida-se um novo fato jurídico. Dessa forma, a aplicação do benefício é dinâmica e tem de acompanhar as novas circunstâncias do certame, até que seja selecionado o vencedor da licitação.

Apesar desta situação sob consulta não ser corriqueira, a segunda corrente é desfrutada pela maioria dos aplicadores do direito, uma vez que o princípio da razoabilidade levaria à interpretação lógica do artigo 170, IX, da Constituição Federal. Isto é, se a própria Constituição determina o tratamento favorecido às MPEs, a interpretação também deveria seguir esta matriz, destarte, a compreensão das circunstâncias que surgirem na licitação deverão ser, assim, sempre favoráveis às MPEs.

Nesse sentido, na dúvida sobre a aplicação das duas correntes, aplicar-se-á, no meu entendimento, a segunda delas, uma vez que é mais favorável às MPEs.

A análise do dispositivo legal, se interpretado favoravelmente às MPEs, também leva à conclusão descrita na “segunda corrente”.

Vejamos:

O dispositivo legal – art. 44, § 1º – não fixou o momento exato para aplicação do benefício; estabeleceu apenas que o critério de desempate será calculado em face da “proposta mais bem classificada“.

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Logo, não havendo determinação exata sobre qual o momento da utilização do benefício, é possível estender o status de “proposta mais bem classificada” durante todo o processo, mesmo porque, é possível que a grade classificatória seja alterada por vários motivos e em momentos distintos. Em verdade a classificação poderá ser alterada durante a análise das propostas, da habilitação e até na fase recursal.

Portanto, interpretando o artigo 44 de forma favorecida às MPEs é possível concluir que a “proposta mais bem classificada” aparecerá a cada modificação da classificação.

Sendo assim, para o caso concreto sob análise, após a inabilitação da Empresa A, a “proposta mais bem classificada” passou a ser aquela ofertada pela Empresa B. Isto posto, as MPEs que ofertaram lances superiores em até 5% em relação ao lance da Empresa B, poderão valer-se do benefício do desempate preconizado no artigo 44.

Concluindo, apesar de as duas correntes possuírem fundamentação consistente, entendo que a segunda corrente é a que mais se alinha ao princípio constitucional.

Publicado em 05 de agosto de 2018

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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