No pregão após classificação provisória de, no mínimo, 3 empresas para etapa de lances, em que todas declinaram de ofertá-los, em seguida da verificação da documentação de habilitação, em sendo inabilitada a empresa vencedora, bem como as outras empresas classificadas provisoriamente, deve-se seguir analisando a habilitação da empresa classificada em 4º lugar e assim sucessivamente, ou volta a uma classificação provisória e nova etapa de lances entre a 4º, 5º e 6º colocadas?
A pergunta é pertinente ao tema e desperta grande polêmica. Veremos o que reza o artigo 4º da Lei 10.520/02:
“VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;”.
Depreende-se da redação do dispositivo, que as empresas que ofertarem propostas situadas no intervalo adstrito entre o “menor preço” e “10% superiores a ele”, serão alçadas à fase de lance, oportunidade esta em que será possível o oferecimento de lances verbais e sucessivos.
Portanto, os licitantes aptos à fase de lances “poderão” ou “não” apresentar redução de preços em relação à proposta originalmente oferecida.
Na seqüência, examinemos o inciso XI do mesmo artigo:
“XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;”.
Após a fase de lances, independentemente de terem os licitantes ofertado ou não novos lances, o pregoeiro decidirá sobre a proposta da empresa melhor classificada até então, exercendo o juízo de aceitabilidade sobre o aspecto econômico da proposta.
“XII – encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;”.
O pregoeiro procederá a abertura do envelope nº 02 – habilitação – apenas do licitante melhor classificado. Contudo, caso alguma proposta ou documentação não seja aceita, serão convocadas as ofertas subseqüentes na ordem de classificação, conforme dispõe o inciso XVI:
“XVI – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;”.
Ante os dispositivos legais, conclui-se que, havendo ou não lances (pois o dispositivo legal não obriga o licitante a ofertá-lo), a ordem de classificação será utilizada para a convocação dos remanescentes. Assim sendo, vejamos o exemplo:
FASE DE ABERTURA DAS PROPOSTAS
Empresa A (R$100,00) | Empresa B (R$103,00) | Empresa C (R$107,00) | Empresa D (R$113,00) | Empresa E (R$117,00) | Empresa F (R$120,00)
CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS
Empresa A (1a lugar) | Empresa B (2a lugar) | Empresa C (3a lugar) | Empresa D (4a lugar) | Empresa E (5a lugar) | Empresa F (6a lugar)
FASE DE LANCES
Regra dos 10% – nesse caso, somente as 3 primeiras (Empresas A, B, C) classificadas poderão oferecer novos lances.
A 4ª, 5ª e 6ª (Empresas D, E, F) colocadas, continuam classificadas, mas não participam da etapa de lances.
Se, eventualmente, não houver oferecimento de lances e todas as empresas 1ª, 2ª e 3ª classificadas forem inabilitadas, portanto, excluídas da disputa, o pregoeiro, em face da leitura literal do dispositivo legal, poderia convocar a 4ª colocada para avaliar a proposta e, sendo aceita, promover a análise de sua habilitação, e assim por diante, até declarar um licitante vencedor. Dessa forma, mesmo a 4ª colocada não oferecendo qualquer lance, seria convocada pelo pregoeiro, tendo a possibilidade de sagrar-se vencedora do certame. Seria, portanto, a “herdeira” natural da disputa mesmo não tendo participado dela; e sem que a 5ª ou 6ª colocadas possam intervir nessa “sucessão”.
Em que pese a interpretação literal do dispositivo legal que conduziria ao procedimento anteriormente descrito, podemos sugerir a interpretação lógica que busca o melhor sentido da norma ou o objetivo pretendido pelo legislador.
Considerando que a fase de lances é uma etapa de disputa, sobretudo em relação aos novos valores ofertados pelos licitantes, concluímos que a ausência dela pode caracterizar quebra da competitividade e inexistência de concorrência, resultados estes não almejados pela legislação de licitações.
Dessa forma, buscando o sentido que melhor atenda ao interesse público, a inexistência da fase de lances entre os três primeiros classificados (1ª, 2ª e 3ª classificadas), autorizaria o pregoeiro a inaugurar (uma vez que até então não havia acontecido) a etapa de lances entre os remanescentes (4ª, 5ª e 6ª classificadas). Portanto, entendo que a inexistência da fase de lances entre os previamente classificados, autoriza o pregoeiro a instaurar (estrear, naquele processo) a fase entre os demais classificados. Repito: a instauração da fase de lances entre os demais classificados (4ª, 5ª e 6ª) só pode ocorrer, se ainda não houve disputa por lances entre os primeiros classificados (1ª, 2ª e 3ª). Tal procedimento mostra-se benéfico ao interesse público, posto que, se utilizado o procedimento convencional, fruto da interpretação literal da lei, a convocação da 4ª classificada, poderia não ser o procedimento mais vantajoso, uma vez que a 5ª ou 6ª classificadas, em tese, poderiam ofertar preço ainda melhor, se submetidas a uma etapa de lances.
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.