No final de um pregão eletrônico, o licitante entrou com recurso por entender que o direito de preferência foi concedido de forma irregular. A situação foi a seguinte:
Em um dos itens, as ofertas iniciais foram: 1ª Empresa ME – 100 2ª Empresa Ltda – 102 3ª Empresa EPP – 103
Após a etapa de lances, o resultado ficou: 1ª Empresa Ltda – 70 2ª Empresa EPP – 72,5 3ª Empresa ME – 80,00
Automaticamente o sistema da BEC (www.bec.sp.gov.br) concedeu o direito de preferência para o 2º colocado (Empresa EPP), e o mesmo utilizou o concessão e cobriu o valor da 1ª colocada, registrando 69, ficando a classificação final da seguinte forma: 1ª Empresa EPP – 69 2ª Empresa Ltda – 70 3ª Empresa ME – 80,00. Na etapa de recurso, o licitante 2º colocado (Empresa Ltda) manifestou e motivou o interesse em recorrer da decisão de ter-se concedido o direito de preferência ao licitante, Empresa EPP, ALEGANDO que em virtude da empresa 1ª colocada nas OFERTAS INICIAS ser ME, não poderia ser dado o direito de preferência para a empresa EPP e se baseou no Art. 45 da Lei Complementar 123/06, que diz o seguinte: “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45.
Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a MELHOR OFERTA INICIAL não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.”
Pergunto: O licitante está correto? Devo deferir o recurso?
No nosso entendimento não possui razão o licitante, não devendo o recurso ser deferido.
Isso porque, considerando o preceito fundamental da Lei Complementar que é oferecer benefícios às Micro e Pequenas Empresas, não teria cabimento aplicar o sentido literal da lei, conforme interpretação dada pelo recorrente, descartando a concessão do benefício.
No mais, a concessão do benefício, conforme o próprio artigo relata, inicia-se encerrada a etapa de lances (melhor oferta), não devendo ser levada em consideração, para a concessão, o valor contido na proposta.
Patente está, ao nosso ver, que tal interpretação não é a mais adequada devendo o benefício ser concedido finalizada a etapa de lances para todas as empresas que se enquadrem nos requisitos estipulados pela Lei.
Apenas para ilustração, o Decreto Federal que regulamenta a Lei, retira de seu texto a palavra “melhor oferta inicial” para justamente evitar interpretação conflitante com o intuito da Lei.
(Colaborou Dra. Camile Hurtado, advogada especializada em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
Publicado em 11 de setembro de 2012
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta