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Carta Convite – Quantidade mínima de participantes

Estou com uma dúvida em relação à licitação de carta convite, exemplo: foi feito o edital para contratação de um serviço especializado, foi posto o edital no site da câmara e no mural, foi enviado o convite por correio e apenas uma empresa demostrou interesse no assunto. Posso realizar o certame com esta empresa?

Obs: É a segunda chamada pois a primeira não compareceu nenhuma empresa.

Entende o TCU que os procedimentos licitatórios instaurados sob a modalidade convite deverão observar, como condição sine qua non, a participação mínima de 3 proposta válidas no certame. Essa é a interpretação dada pelo Tribunal ao art. 22, § 3º, da Lei 8.666/93.

Nesse diapasão, é a Decisão nº 683/96 do Tribunal de Contas da União:

“3.1. É louvável a divulgação do Convite na mídia impressa local, todavia não é apresentado nenhum argumento suficiente para justificar a ausência da repetição do Convite. As duas hipóteses previstas na Lei de Licitações (art. 22, § 7º), limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, não ocorreram no caso em tela, já que existia um universo potencial de 8 (oito) firmas e entre estas 4 (quatro) responderam ao chamamento. Por conseguinte, ficou patente a ausência de três propostas válidas, tornando-se compulsória a necessidade de repetição do Convite como determina a lei e consoante, também, à Decisão nº 098/95/TCU – Plenário e ao entendimento doutrinário”. (Grifo nosso).

No entanto, a Administração Pública não poderia submeter-se obedientemente ao mercado, uma vez que o desinteresse dos licitantes ou mesmo políticas comerciais agressivas e de boicote, poderiam comprometer o número mínimo de participantes e, consequentemente, prejudicar a conclusão dos Convites. Assim sendo, se adotada cegamente a posição do Tribunal de Contas da União, muitas licitações poderão restar frustradas. Bem assim, a própria entidade licitante será prejudicada em suas atividades pela impossibilidade da contratação, no caso de não acudirem no mínimo três propostas válidas no certame.

Não resta dúvida que esta posição do TCU baseou-se nas melhores intenções, pois a publicidade relativa dos avisos de convite (a lei não obriga a publicação na imprensa oficial, mas, tão somente, a divulgação do aviso em local visível no órgão licitante), possibilitaria possíveis fraudes se não houvesse uma regra mínima de participação.

Ocorre que a recomendação do TCU se submete à exceção do art. 22, § 7º, da Lei 8.666/93:

“§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite”.

Bem assim, pronunciou-se o TCU:

Acórdão 2219/2010 Plenário
Promova a repetição do convite quando não se obtiver três propostas válidas para o certame, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo, sob pena de repetição do convite, com a convocação de outros possíveis interessados, em cumprimento ao disposto no art. 22, §§ 3º e 7º da Lei nº 8.666/1993, e ao entendimento constante das Decisões 274/1994 Plenário e 828/2000, Acórdãos 159/1995 Plenário, 217/1996 Primeira Câmara e 100/2004 Segunda Câmara.

Acórdão 1760/2010 Plenário
Dê seguimento a licitação na modalidade convite somente quando obtiver o mínimo de três propostas válidas – no conjunto e por itens -, a menos que reste devidamente comprovada a ocorrência da exceção prevista no § 7º do art. 22 da Lei 8.666/1993.

Portanto:

1) se comprovado o desinteresse dos licitantes – esse parece ser o caso;
2) e por esse motivo restar um único licitante;
3) e ainda, o valor da única proposta válida estiver dentro do valor estimado apurado pela Administração;

MUITO justo que se aplique a ressalva do art. 22, § 7º, da Lei de Regência, permitindo-se a conclusão do Convite, ainda que não se verifique o número mínimo de 3 licitantes.

Publicado em 31 de julho de 2018

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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