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Ausência de condição contratual necessária a execução do objeto; solução

Sou sargento, trabalho no setor de licitação, e atualmente me deparei com uma situação excêntrica, na qual somos participantes de uma Ata, porém o gestor da ata esqueceu de incluir o local de entrega diferente para os órgãos participantes que são de outros municípios e/ou Estados.

Diante disso, após realizada a emissão da Nota de Empenho, esta foi enviada e foi exigido do fornecedor a entrega do material, contudo o fornecedor disse que não entregaria, pois a edital previa entrega somente na cidade sede do gestor.

Do exposto, pergunto o que fazer, pois apesar de haver somente esse local de entrega, consta no edital a relação de todos os participantes.

A Administração tem o poder-dever de fixar as regras do fornecimento ou da execução dos serviços de acordo com sua necessidade e condições, dentro de seu poder discricionário (a boa gestão determina o que é melhor para o interesse público). E o faz, mediante a elaboração do edital que fixa todas as regras e deveres do licitante.

Nesse diapasão, o licitante, ao ofertar a proposta, construiu a estrutura de custos e estabeleceu a equação econômico-financeira da proposta dentro, portanto, das condições exigidas no edital.

Se, de fato, não foi exigida a entrega em locais diferentes, não seria correto obrigar o licitante a embutir um novo custo, obrigando-lhe a arcar com as despesas de frete não previstas na proposta.

Na minha visão e s.m.j., haverá três alternativas possíveis, todas elas com vantagens e desvantagens ao poder público e, ainda, com chances de ser questionada pelo detentor da ata que se sinta prejudicado. São elas:

1) A Administração deverá arcar com o custo do frete, contratando uma outra empresa para transportar aos demais destinos, o produto que foi entregue em um único local, conforme determinado pelo edital; OU

2) A Administração deverá reconhecer o erro e anular o procedimento inteiro, desobrigando o licitante de qualquer ônus ou obrigação;
Explico esta segunda alternativa: qualquer alteração que se pretenda fazer nas condições da Ata para permitir o atual detentor da Ata a realizar a entrega nos demais endereços com o pagamento por esta nova obrigação, provocará a quebra da matriz de exigência do edital. Ou seja, as regras do edital (e da execução do objeto) serão alteradas após a sua realização, o que não é permitido. Por isso a opção pela anulação.

Ou ainda,

3) Cancelar a Ata somente quanto aos órgãos participantes, uma vez que as condições para eles é desvantajosa ao poder público. Esta terceira opção poderia até ser contestada pelo detentor da ata, uma vez que a supressão de parte significativa do objeto poderia impactar a equação econômico-financeira da proposta. No entanto, em se tratando de Ata de RP, na qual não existe a obrigação da contratação (art. 15, § 4o, da Lei 8.666/93), esta contestação não teria acolhida. O problema estaria situado na questão da redução do objeto como elemento que pudesse impactar o universo de competidores na licitação; esta sim uma questão a ser enfrentada com maior dificuldade pelo gestor.

Publicado em 18 de dezembro de 2017

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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