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Aplicação de BDI estimado para Lucro Cessante

Li a questão Ausência de BDI no edital X BDI no Termo de Referência Publicado em janeiro 17, 2017 por Portal de Licitações na categoria Outras Questões. Agora participei de um processo licitatório junto a ELEBROBRAS BOA VISTA RORAIMA que não constava o BDI nem no Edital e nem no Termo de Referência. Como fica o processo licitatório?

O BDI é obrigatório na planilha estimativa assim como na proposta. Sua ausência compromete a execução do objeto ou impede a Administração analisar com clareza o valor ofertado.

“Todos os fatores de risco entendidos como pertinentes pela contratada devem estar previstos no BDI, em item único e próprio, e não no campo para custos diretos. O BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas classificadas como custo indireto, ou seja, as não diretamente relacionadas à execução do objeto contratado, como a cobertura de riscos eventuais ou imprevisíveis”. (Acórdão TCU nº 1733/2014-P)

Logo, a ausência do BDI no edital ou na proposta configura erro insanável. Se o erro é do edital, a consequência é a anulação da licitação; se a falha está na proposta, a medida é a desclassificação do proponente.

Constatou-se que o edital do certame em análise não previa a exigência da apresentação pelas licitantes do orçamento analítico, com a composição dos custos unitários e o adequado detalhamento do BDI e dos encargos sociais.

(…)

A falta de exigência editalícia para que os proponentes indicassem os valores do BDI e dos encargos sociais, bem como das suas composições, viola o princípio da transparência exposto no inciso II do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/1993. A jurisprudência do TCU que trata da matéria determina a obrigatoriedade de apresentação de orçamento analítico, com a discriminação dos itens que compõem o BDI, de modo a permitir a aferição dos percentuais utilizados como base para a estipulação da taxa total e a comparação dos preços apresentados pelas licitantes (Súmula 258/2010)”. (Acórdão TCU nº 1802/2011 – Plenário)

Ganhei a licitação e a administração rescindiu o contrato unilateralmente sem culpa da contratada com redução de 50% do contrato por perda de objeto. Tenho direito ao Lucro Cessante baseado num BDI Estimado?  

Sobre indenização e lucro cessante o STJ proferiu:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.

  1. O entendimento proferido pelo Tribunal de origem encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes, como tais considerados, não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes. 2. Recurso especial não provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.232.571 – MA, 2011/0010409-4)

Apesar do MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES nesta decisão (acompanhado à unanimidade pelos demais ministros da 2ª Câmara do STJ) ter se posicionado favoravelmente ao direito de lucros cessantes, é preciso analisar o caso concreto para verificar a verdadeira dimensão da indenização e se, de fato, o caso conduz à aplicação do direito ao lucro cessante.

Superada a análise de viabilidade, se a empresa tiver direito ao lucro cessante, é o caso de utilizar o BDI estimado para a obras da característica daquela que foi contratada (vide o Acórdão TCU nº 2622/2013 – Plenário), como referência para a estimativa do valor a ser ressarcido pelo Poder Público.

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Publicado em 28 de Junho de 2019

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.

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