Foi licitado dentro do objeto diversos materiais para execução de uma determinada obra pública de readequação de estradas rurais. Ocorre que, quando da execução e na vigência do contrato, alguns materiais que foram licitados não foram necessários e estão sem utilização, assim surgiu a necessidade de alterar alguns desses materiais por outros, a pergunta é a administração pode substituir os materiais que não serão utilizados, por outros que foram licitados juntos, porém em menor quantidade que agora foi necessário aumentar estas quantidades ?
A Lei 8.666/93 ao tratar das alterações contratuais estabeleceu a regra do artigo 65:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
Portanto, a alteração do objeto faz parte do universo das obras públicas, mesmo porque durante a execução da obra é possível que a evolução dos trabalhos demonstre necessidade de adequar o escopo para melhor atender aos objetivos públicos.
Como pressuposto, as alterações no objeto do contrato devem ser formalizadas por “Termo de Aditamento” e não devem, em nenhuma hipótese:
a) Descaracterizar o objeto, a modificar sua essência; ou
b) Permitir o “jogo de planilha”, admitindo-se sobrepreço para alguns itens, tornando o valor do contrato injustificadamente mais oneroso para a Administração.
Eventuais acréscimos, supressões, modificações de itens da planilha devem ser tecnicamente justificadas, averiguando-se a compatibilidade do valor unitário do material e serviço, com valores constantes das tabelas oficiais de preços (SINAPI, SICRO etc – vide Decreto federal nº 7.983/2013)
Sobre a inclusão de novos itens na planilha, cumpre observar o Acórdão TCU 1870/2016 – Plenário:
“A jurisprudência deste Tribunal está consolidada no sentido de que, em contratos de obra pública, itens novos incluídos na planilha orçamentária ou serviços cujos quantitativos foram acrescidos devem se limitar aos preços unitários dos sistemas de referência, mantida ainda a incidência do percentual de desconto ofertado na licitação”.
Acerca do tema, o Acórdão TCU nº 1977/2013 – Plenário, foi didático:
“(…) 9.1.6. alterações no projeto ou nas especificações da obra ou serviço, em razão do que dispõe o art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei 8.666/93, como também do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo;
9.1.7. quando constatados, após a assinatura do contrato, erros ou omissões no orçamento relativos a pequenas variações quantitativas nos serviços contratados, em regra, pelo fato de o objeto ter sido contratado por “preço certo e total”, não se mostra adequada a prolação de termo aditivo, nos termos do ideal estabelecido no art. 6º, inciso VIII, alínea “a”, da Lei 8.666/93, como ainda na cláusula de expressa concordância do contratado com o projeto básico, prevista no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013;
9.1.8. excepcionalmente, de maneira a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes, como também para garantia do valor fundamental da melhor proposta e da isonomia, caso, por erro ou omissão no orçamento, se encontrarem subestimativas ou superestimativas relevantes nos quantitativos da planilha orçamentária, poderão ser ajustados termos aditivos para restabelecer a equação econômico-financeira da avença, situação em que se tomarão os seguintes cuidados:
9.1.8.1. observar se a alteração contratual decorrente não supera ao estabelecido no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013, cumulativamente com o respeito aos limites previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, estes últimos, relativos a todos acréscimos e supressões contratuais;
9.1.8.2. examinar se a modificação do ajuste não ensejará a ocorrência do “jogo de planilhas”, com redução injustificada do desconto inicialmente ofertado em relação ao preço base do certame no ato da assinatura do contrato, em prol do que estabelece o art. 14 do Decreto 7.983/2013, como também do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal;
9.1.8.3. avaliar se a correção de quantitativos, bem como a inclusão de serviço omitido, não está compensada por distorções em outros itens contratuais que tornem o valor global da avença compatível com o de mercado;
9.1.8.4. verificar, nas superestimativas relevantes, a redundarem no eventual pagamento do objeto acima do preço de mercado e, consequentemente, em um superfaturamento, se houve a retificação do acordo mediante termo aditivo, em prol do princípio guardado nos arts. 3º, caput c/c art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 15, § 6º; e art. 43, inciso IV, todos da Lei 8.666/93;
9.1.8.5. verificar, nas subestimativas relevantes, em cada caso concreto, a justeza na prolação do termo aditivo firmado, considerando a envergadura do erro em relação ao valor global da avença, em comparação do que seria exigível incluir como risco/contingência no BDI para o regime de empreitada global, como também da exigibilidade de identificação prévia da falha pelas licitantes – atenuada pelo erro cometido pela própria Administração –, à luz, ainda, dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do dever de licitar, da autotutela, da proporcionalidade, da economicidade, da moralidade, do equilíbrio econômico- financeiro do contrato e do interesse público primário;”.
Publicado em 19 de setembro 2018
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta