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A mudança nas licitações com a Medida Provisória nº 495/2010

Medida Provisória nº 495/2010: O que muda nas licitações?

 

Dentre outros, abre a possibilidade de o Governo comprar produtos ou serviços nacionais por preço até 25% superior ao estrangeiro; produtos fabricados no âmbito do Mercosul poderão , após acordo internacional, desfrutar do mesmo benefício. Ratifica ainda a possibilidade de licitações para sistemas de tecnologia de informação e comunicação, restritas a empresas que detenham tecnologia desenvolvida no País além do processo produtivo básico (conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto).

Vejamos as alterações:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta maisvantajosa para a  administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da  legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.(g.n.)

Comentário: Além de garantir “a observância do princípio constitucional da isonomia” e a “seleção da proposta mais vantajosa”, incluiu-se no dispositivo, outra
finalidade da licitação, qual seja, a de “promoção do desenvolvimento nacional”.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (g.n.)

Comentário: O inciso I do § 1º, proíbe a restrição ou a frustração do caráter competitivo, contudo, excepciona o benefício concedido aos produtos e serviços nacionais. Logicamente, o disposto na presente MP cria privilégio e instaura a quebra ao princípio da isonomia em sentido geral, uma vez que, para o desempate de propostas, produtos importados serão preteridos em relação aos nacionais. Vale dizer que os editais não poderão ser invalidados por constarem cláusula de privilégio aos produtos nacionais, posto que previsto na legislação.

§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I – produzidos no País;
II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e
III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Comentário: Nas licitações em que os participantes encontrarem-se em situação de rigorosa igualdade de condições (preço, atendimento às especificações técnicas, ou seja, atenderem rigorosamente ao edital de licitação) será utilizado o critério de desempate constante dos incisos I a III.

Assim, se houver igualdade entre os licitantes, o desempate será feito com relação ao critério de “produtos ou serviços produzidos no País” (inciso I). Se persistir a igualdade, utilizar-se-á o disposto no inciso II e assim sucessivamente. Se, ainda assim mantiver-se a igualdade de condições entre os licitantes, aplicar -se-á o disposto no artigo 45, § 2º, da LLC: sorteio.

§ 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

§ 6o A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo Poder  Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

Comentário: O § 5º instala a faculdade de ser dada preferência aos produtos e serviços nacionais e que atendam a normas técnicas brasileiras.

Imprescindível, a princípio, conceituar as expressões: produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais (art. 6º, XVII e XVIII):

“XVII – produtos manufaturados nacionais – produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico  ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XVIII – serviços nacionais – serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;”.

O atendimento às normas técnicas brasileiras refere-se à necessidade de os produtos licitados adequarem-se à regulamentação da ABNT, uma vez que cabe ao Governo (CONMETRO) o zelo e a fiscalização ao cumprimento das normas previstas no Sistema Brasileiro de Normalização, no âmbito do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. A finalidade destes critérios técnicos é a produção e comercialização de bens e serviços de forma competitiva e sustentável, a contribuir para o desenvolvimento científico e tecnológico e a defesa do consumidor.

O § 6º estabelece a margem de preferência que será conferida aos produtos indicados no § 5º, que será limitada a 25% acima do preço dos produtos e serviços estrangeiros.

Assim, a depender da definição do Poder Executivo Federal (ou seja, o Governo Federal, por meio de Decreto, regulamentará o percentual a ser utilizado nessa situação), os produtos e serviços nacionais teriam uma possibilidade quase que imbatível de ofertar preços até 25% acima daquele ofertado pelo produtor estrangeiro e, mesmo assim, sagrar-se vencedor. Certamente, uma análise pormenorizada desse privilégio deverá ser feita, uma vez que um dos princípios básicos da licitação (art. 3º, caput) é a “seleção da proposta mais vantajosa”. Nesse diapasão, notadamente, a aquisição de produto por preço até 25% superior poderia, em tese, colocar em discussão a vantajosidade daquela aquisição. Pois bem, não há dúvida que o confronto entre os conceitos de “seleção da proposta mais vantajosa” e “desenvolvimento nacional” entrarão na pauta dos grandes debates.

§ 7o A margem de preferência de que trata o § 6o será estabelecida com base em estudos que levem em consideração:
I – geração de emprego e renda;
II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; e
III – desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

Comentário: Como se vê, o Governo Federal, antes de estabelecer o percentual de preferência do produto nacional em relação ao preço oferecido pelo “produto e serviço estrangeiro” (até 25%), levará em consideração vários fatores como condição sine qua non a se instaurar uma regra vantajosa ao interesse público. A geração de emprego e renda, os reflexos fiscais e o desenvolvimento tecnológico nacional, podem (e no meu entender, devem) justificar a aquisição de produtos nacionais por preço superior que, indiretamente, caracterizariam um investimento indireto do Governo no desenvolvimento social e econômico regionalizado.

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