A análise, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 foi adiada em razão de um pedido de vista do ministro Luiz Fux
A análise, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 foi adiada em razão de um pedido de vista do ministro Luiz Fux. Na ação, ajuizada com pedido de liminar, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionam a Lei 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização, bem como o inciso XXIV, artigo 24, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei 9.648/98.
Essas normas dispensam de licitação a celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.
Na sessão desta quinta-feira (31), apenas votou o relator, ministro Ayres Britto, pela parcial procedência do pedido. Em seguida, o ministro Luiz Fux pediu vista dos autos para examinar melhor a matéria.
Alegações
Os requerentes alegam que a Lei 9637/98 promove profundas modificações no ordenamento institucional da administração pública brasileira. Isto porque habilita o Poder Executivo a instituir, por meio de decreto, um programa nacional de publicização e, através desse programa, transferir para entidades de direito privado não integrantes da administração pública, atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, à prestação de serviços públicos nessas áreas.
Assim, os autores da ADI afirmam que o caso se trata de um processo de privatização dos aparatos públicos por meio da transferência para o setor público não estatal dos serviços nas áreas de ensino, saúde e pesquisa, dentre outros, transformando-se as atuais fundações públicas em organizações sociais. Eles também ressaltam que tais organizações poderiam, através de ato do chefe do Poder Executivo e de um contrato de gestão, absorver atividades que antes eram de instituições integrantes da administração, além de gerir e aplicar recursos a ela destinados na lei orçamentária sem, todavia submeter-se às limitações estabelecidas para as entidades administrativas estatais.
Sustentam, portanto, que as normas, de forma evidente, tentam afastar a prestação de serviços do núcleo central do Estado. Tudo mediante um modelo mal acabado de transferência de responsabilidades públicas a entes privados. Entes que, por não prescindirem da atuação subsidiária do poder público, terminam por se transmutarem pessoas funcionalmente estatais, porém despidas da roupagem que é própria do regime de direito público, completam.
Na ação, os partidos também argumentam que não se pode cogitar de dispensa de licitação para a concessão ou permissão de serviços públicos, conforme o artigo 175, da Constituição Federal. Acrescentam ainda que não seria o caso de permissão ou concessão, mas de mera terceirização de serviços mediante contrato com pessoa privada, e a Constituição Federal estaria sendo igualmente violada em razão da dispensa de licitação, tendo em vista a realização de contrato pelo simples fato de a entidade ser qualificada como organização social.
Conforme a ADI, o princípio da impessoalidade teria sido ferido com a permissão do uso de bens públicos sem licitação. Outro ponto levantado na ação, salienta que os salários dos dirigentes e empregados da organização social, embora pagos com recursos públicos, não são fixados nem atualizados por lei em sentido formal. A contratação de pessoal também seria discricionária porquanto feita sem a prévia realização de concurso público, em violação aos princípios da impessoalidade, da eficiência e da isonomia.
Por fim, os autores denunciam que a criação das chamadas organizações sociais e seu processo de qualificação conforme estabelecidos na lei desrespeitam a Constituição Federal”. Isso porque, de acordo com eles, a criação das organizações se dá mediante um processo induzido de substituição de entes públicos por entes privados criados por encomenda, ad hoc, para assumir funções antes a cargo do Estado.
Dispositivos constitucionais violados
Com base nesses argumentos, os autores alegam afronta aos seguintes dispositivos da Constituição Federal: artigos 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, parágrafos 1º e 2º; 129; 169, parágrafo lº; 175, caput; 194; 196; 197; 199, parágrafo 1º; 205; 206; 208, parágrafos 1º e 2º; 209; 211, parágrafo 1º; 213; 215, caput; 216; 218, parágrafos 1º, 2º, 3º e 5º; e 225, parágrafo 1º da Constituição Federal.
Cautelar e relatoria
Em 24 de junho de 1999, o Supremo iniciou o julgamento da medida cautelar, que foi encerrado no dia 1º de agosto de 2007, quando a Corte, por maioria dos votos, indeferiu a liminar, mantendo a validade da lei. Em razão da aposentadoria do ministro Ilmar Galvão, assumiu a relatoria da ADI o ministro Ayres Britto , que retomou hoje o julgamento de mérito da norma.
Voto do relator
De início, o ministro Ayres Britto (relator) observou que o número de dispositivos constitucionais supostamente violados na ADI é muito grande. Ao longo de seu voto, ele leu tais artigos e fez comentários sobre cada um deles. Também analisou o conteúdo das leis atacadas pelo PT e o PDT na ação.
Da leitura de todos esses dispositivos constitucionais, o ministro afirmou que é possível o entendimento de que há serviços públicos passíveis de prestação não estatal. Serviços que, se prestados pelo setor público – seja diretamente, seja sob regime de concessão, permissão ou autorização serão de natureza pública, disse o ministro.
Segundo ele, se esses serviços forem prestados pela iniciativa privada, serão também de natureza pública, pois o serviço não se despubliciza pelo fato do transpasse da sua prestação ao setor privado. Já no que toca às atividades de senhorio misto [Previdência, Saúde, Educação, Ciência, Tecnologia] serão elas de natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, sua definição é como atividades ou serviços de relevância pública, explicou o relator.