§4° – Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
(NR)”
“Art. 65. ………………………………………………………………….
§1° – O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos, admitida, para qualquer dos casos, a compensação entre os valores acrescidos e suprimidos para fins de cômputo dos percentuais de alteração do contrato, desde que não haja a descaracterização do objeto licitado.
…………………………………………………………………………..
§ 9° – Para fins do disposto na alínea (d) do inciso II do caput e do § 5º deste artigo, serão considerados majoração de encargos trabalhistas possíveis de ensejar recomposição dos preços contratados, obrigando a revisão destes, os seguintes eventos quando supervenientes à data de entrega das propostas:
I – Homologação, pelo órgão competente da Justiça do Trabalho, de acordo coletivo firmado entre os sindicatos patronais e de trabalhadores das categorias envolvidas na execução do objeto que concedam benefícios ou direitos aplicáveis de imediato aos trabalhadores envolvidos na execução do objeto contratual;
II – Decisões judiciais coletivas que beneficiem as categorias de trabalhadores envolvidos na execução do objeto contratual. (NR)”
“Art. 67. ………………………………………………………………
§ 3º Para o acompanhamento e a fiscalização da execução de contrato que ultrapasse o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a Administração Pública deverá designar servidor público de carreira pertencente aos seus quadros.
………………………………………………………………………..(NR)”
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, devendo comprovar, mensalmente, à Administração Pública, o pagamento das obrigações trabalhistas resultantes da execução do contrato.
……………………………………………………………………………
§ 3º A não comprovação ou o não-pagamento das obrigações trabalhistas conforme previsto no caput deste artigo enseja a suspensão do pagamento das parcelas do contrato até que haja a regularização do débito e a respectiva comprovação perante a Administração.
§ 4º A Administração exigirá, também, seguro-garantia, nos termos do § 6º do art. 56 desta Lei, devendo essa exigência constar d o edital da licitação ou do convite.
§ 5º A contumácia do não-pagamento das obrigações trabalhistas, assim entendida sua ocorrência em dois meses subsequentes ou três intercalados, ensejará a inexecução do contrato, nos termos do art. 77 desta Lei.
(NR)”
“Art. 72 ……………………………………………………………………
Parágrafo único. Quando permitida a subcontratação, o contratado deverá apresentar documentação do subcontratado que comprove sua habilitação jurídica, regularidade fiscal e a qualificação técnica necessária à execução da parcela da obra ou do serviço subcontratado. (NR)”
Comentário:
A medida proposta busca selecionar a empresa subcontratada em níveis semelhantes àqueles utilizados para a escolha do contratado. Ademais, a alteração da lei:
a) impõe o pagamento de impostos e contribuições das empresas que se beneficiarão dos serviços subcontratados; e
b) exigirá aptidão técnica pertinente e compatível com o objeto da subcontratação, da empresa subcontratada.
“Art. 78 …………………………………………………………………..
VI – a subcontratação parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, bem como a fusão, cisão ou incorporação, quando tais medidas implicarem em perda das condições de habilitação ou prejuízo à execução do contrato.
……………………………………………………………………………….
XVI – a não liberação, total ou parcial, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações, no caso de atraso na aludida liberação superior à 90 (noventa) dias, até que seja normalizada a situação de acordo com o cronograma físico-financeiro estabelecido na proposta comercial vinculado ao contrato; – a não liberação, total ou parcial, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações, no caso de atraso na aludida liberação superior à 90 (noventa) dias, até que seja normalizada a situação de acordo com o cronograma físico-financeiro estabelecido na proposta comercial vinculado ao contrato;
………………………………………………………………………………..
§ 1º É vedada a subcontratação total do objeto do contrato, a subcontratação parcial não admitida no contrato e a cessão da posição contratual.
§ 2º Na hipótese do inciso VI deste artigo, o contratado não está obrigado a pedir autorização prévia para a Administração Pública, mas terá o dever de informá-la.
§ 3º Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
………………………………………………………………………..(NR)”
“Art. 79 ………………………………………………………………….
§ 2º Quando a rescisão do contrato ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, inclusive lucros cessantes, tendo ainda direito a:
§ 3º – Na hipótese de rescisão por culpa do contratado, este terá direito à indenização caso a prestação contratual tenha sido executada e tenha sido útil para a Administração Pública, não sendo cabíveis lucros cessantes. (NR)”
“Art. 87 ………………………………………………………………….
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, entendida nos termos do art. 6º, inc. XII desta lei, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
Comentário:
A sanção administrativa de “suspensão temporária de licitar e contratar” terá efeitos somente perante o órgão que aplicou a penalidade (art. 6º, XII), a resolver uma exaustiva polêmica sobre a abrangência da suspensão temporária a todos os órgãos da administração pública (art. 6º, XI).
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, entendida nos termos do art. 6º, inc. XI desta lei, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
……………………………………………………………………………
§ 4° – As sanções previstas nos incisos III e IV deste artigo não acarretam a rescisão dos contratos em curso de execução. (NR)”
Comentário:
Situação igualmente polêmica que repousa nos efeitos das sanções administrativas do art. 87: a “suspensão temporária” e a “declaração de inidoneidade” provocariam a rescisão imediata de todos os contratos em curso de execução?
Pela própria gradação das penas, a suspensão é uma penalidade de menor grau de severidade do que a “declaração de inidoneidade”, mesmo porque fixa prazo “não superior a 2 anos” (ou seja, pode ser prazo menor); já a “declaração de inidoneidade” o prazo é indeterminado e qualquer pedido de reabilitação só pode ser feito depois de 2 anos de vigência da penalidade; portanto, são penas aplicáveis em relação a infrações diferentes com prazos de maior ou menor extensão.
Incontroversa a diferença entre as duas penalidades.
Sendo assim, entendo que a penalidade de “suspensão temporária” não impõe – à míngua de disposição na Lei Federal – a imediata rescisão dos contratos, mesmo porque seria medida antieconômica para o poder público rescindir um contrato com uma empresa que foi suspensa, por exemplo, por 1 mês.
Em relação à declaração de inidoneidade, a situação é bastante diferente pelos seguintes motivos: a) esta penalidade é reservada aos casos graves, com significativo dano à Administração; também é verificada a conduta dolosa da contratada ou de seus agentes; b) é crime admitir que empresa declarada inidônea participe de licitação; c) a competência para aplicação desta sanção é restrita a Ministro de EStado, Secretário Estadual ou Municipal. Como se vê, é substancial a gravidade e os efeitos da sanção. Portanto, se uma empresa é “declarada inidônea” o foi por conduta reprovável, danosa e que representa alto risco à Administração. Nesse sentido, não teria coerência permitir a esta empresa penalizada com a “declaração de inidoneidade” manter os contratos em curso. Impõe-se a rescisão imediata dos contratos.
“Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior:
……………………………………………………………………………..
II – estendem-se aos sócios ou administradores da empresa apenada e a outras pessoas jurídicas nas quais estes tenham ou venham a ter participação societária direta ou indireta ou poderes de administração.
Comentário:
A alteração da Lei destina-se à extensão dos efeitos da penalidade imposta à pessoa jurídica também aos sócios ou administradores, ou seja, a penalidade manchará o CNPJ da empresa e também o CPF dos sócios. Tal instituto denomina-se “desconsideração da personalidade jurídica da sociedade”. A esse respeito, o Código Civil, Código do Consumidor e Lei Antitruste, já consignaram seus dispositivos.
Código Civil:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
Código do Consumidor:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
Lei n.º 8.884, de 11.06.94 (Lei Antitruste):
“Art. 18 A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
A alteração destina-se a coibir o exercício abusivo da pessoa jurídica nas licitações. Uma vez penalizada uma determinada pessoa jurídica, seus sócios poderiam figurar em outra empresa como forma de esquivar-se da penalidade àquela sociedade. Sobre o tema, o STJ decidiu:
“Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. (ROMS 15166/BA DJ 08/09/03, Pág. 262)”.
………………………….. ………………………………………………………..
IV – no caso de conduta dolosa, estendem-se aos sócios ou administradores da empresa apenada e a outras pessoas jurídicas nas quais estes tenham ou venham a ter participação societária direta ou indireta ou poderes de administração.
……………………………………………………………………… (NR)”
“Art. 89. Violar o princípio da economicidade:
a) autorizando nova licitação sem a conclusão das obras inacabadas, exceto se houver caráter emergencial e necessária inadiabilidade, ou se por caso fortuito ou força maior, devidamente comprovada, não for possível concluir a obra iniciada.
b) realizando obras e serviços sem 05 requisitos legais básicos, inclusive o laudo técnico que estabeleça a relação custo-benefício da contratação de obras e serviços de qualquer natureza;
c) dispensando ou inexigindo licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixando de observar as formalidades pertinentes á dispensa ou á inexigibilidade;
d) deixando, o responsável pela licitação, de rever as cláusulas econômico-financeiras do contrato, para que se mantenha o equilíbrio contratual para melhor adequação ás finalidades de interesse público”.
Comentário:
O dispositivo chama a atenção por tratar como crime a não concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato; ademais, a pena (reclusão de 3 a 5 anos) chega a ser maior que aquela aplicada aos casos de fraude a licitação (detenção de 2 a 4 anos). É notório que a manutenção da equação econômico-financeira da proposta é justa, legítima e assegura a conclusão do objeto contratado, a garantir o justo preço pelo produto ou serviço. Contudo, se levarmos em consideração o caput do dispositivo: “violar o princípio da economicidade”, deve-se considerar tanto o reequilíbrio em favor do contratado como aquele em favor da administração (reequilíbrio inverso) nas hipóteses em que o valor do contrato mostrar-se superior ao praticado no mercado.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.(NR)”
“Art. 90. ……………………………………………………………..
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
(NR)”
“Art. 92. ……………………………………………………………
Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa. (NR)”
“Art. 94. ……………………………………………………………….
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. (NR)”
56
“Art. 95. ……………………………………………………………….
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. (NR)”
“Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública ou do patrimônio público, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato;
VI – deixando de verificar, através de laudo técnico, a qualidade técnica dos materiais adquiridos ou a serem empregados nas obras contratadas;
VII – utilizando materiais, para obras, que não observem as normas técnicas oficiais, bem como o sistema de pesos e medidas vigentes.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (NR)”
“Art. 109. …………………………………………………………………
§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “e”, deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial e no sítio eletrônico oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas “a” e “b”, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser
feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
………………………………………………………………………(NR)”
“Art. 113 ………………………………………………………………….
§ 2° – Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até 5 (cinco) dias úteis imediatamente anteriores à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. (NR)”
“Art. 118 ………………………………………………………………….
Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta que ainda não tenham sítio oficial, terão que criá-los e disponibilizá-los para acesso ao público no prazo máximo de 12 meses a contar da entrada em vigor deste dispositivo. (NR)”
“Art. 120 – Os valores fixados no artigo 23 desta esta Lei serão anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, mediante aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA ou outro que o substituir e serão publicados no Diário Oficial da União.
Parágrafo único. A revisão de que trata o caput deste artigo será realizada todo mês de março, mediante a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA acumulado nos últimos doze meses. (NR)”
Art. 2º Revoga-se o art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Sala da Comissão, em de de 2012.
Deputado FÁBIO TRAD
RELATOR
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).
Publicado em 07 de fevereiro de 2013
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta
{fcomment}