Comentário:
Trata-se da inversão das fases: a licitação será iniciada com a abertura das propostas e posteriormente, será aberto o envelope de habilitação somente do melhor classificado. É a dinâmica já consagrada na modalidade pregão.
Há vantagens e desvantagens que despontam em primeiro plano:
a) vantagens: o procedimento costuma ser mais célere, uma vez que a fase mais beligerante do processo (fase de habilitação) é postergada para o final do certame; dessa forma, já descortinados os preços e aberto o envelope do primeiro classificado, a fase recursal costuma ser mais tranquila.
b) desvantagens: uma vez que a proposta de preços (ou proposta técnica nas licitações “técnica e preço” e “melhor técnica”) já é de conhecimento de todos, assim como o preço mais vantajoso, é muito difícil o julgamento da fase de habilitação não sofrer uma “contaminação” com esse fato; não é tarefa simples ao julgador inabilitar um licitante que detém a melhor proposta; nesse momento é que surgirão os debates sobre “erro substancial, acidental, material e formal”.
§1° Caso a Administração, justificadamente, decida por iniciar o procedimento pela avaliação dos documentos de habilitação do licitante, deverá ser adotado o seguinte procedimento:
a) entrega de todos invólucros contendo os documentos que serão apreciados pela comissão de licitações;
b) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
c) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
d) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
e) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas
desconformes ou incompatíveis;
f) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
g) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
……………………………………………………………………………….
§ 3º É facultado à comissão de licitação, em qualquer fase da licitação, desde que não seja alterada a substância da proposta, adotar medidas de saneamento destinadas a esclarecer informações, corrigir impropriedades na documentação de habilitação ou complementar a instrução do processo.
Comentário:
A fase saneadora (sanear: sanar, reparar, eliminar falhas etc) destina-se a corrigir falhas e erros da documentação apresentada pelo licitante e é possível exclusivamente nas hipóteses em que a Lei, Regulamento e o Edital estabelecerem a forma e o prazo para a correção do vício documental.
Na redação proposta pelo legislador entendo que haverá dificuldade na interpretação e, por óbvio, disputas judiciais em virtude da ausência de clareza e objetividade do dispositivo.
Ante os procedimentos: “esclarecer informações”; “corrigir impropriedades na documentação de habilitação”; ou “complementar a instrução do processo”; cabe a pergunta: será admitida a inclusão de novos documentos de habilitação em substituição àqueles não aceitos,inexistentes, inválidos ou vencidos?
Quais serão as falhas admitidas no saneamento: falhas materiais, formais e/ou substanciais?
Sobre esse assunto, a Lei Estadual da Bahia nº 9.433/05 trouxe uma novidade que merece atenção:
“Art. 78 – …
(…)
§ 5º – É facultado à comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.
§ 6º – A comissão poderá conceder aos licitantes o prazo de 03 (três) dias úteis para a juntada posterior de documentos cujo conteúdo retrate situação fática ou jurídica já existente na data da apresentação da proposta.
§ 7º – Os erros materiais irrelevantes serão objeto de saneamento, mediante ato motivado da comissão de licitação”.
Nessa esteira, a adoção da fase saneadora ao processo deverá ser melhor definida e com mais objetividade, sob pena de levantar dúvidas sobre sua interpretação, a desaguar na justiça as contendas licitatórias.
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§ 6º Após a entrega dos invólucros para participação do certame, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
………………………………………………………………………..(NR)”
“Art 45 ……………………………………………………………………..
I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que atender os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório e ofertar o menor preço;
………………………………………………………………………………..
§ 4º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor preço, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento. (NR)”
“Art. 46. O tipo de licitação “melhor técnica” será utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.
Comentário:
Na nova redação do art. 46 foi excluído o tipo de licitação “técnica e preço”, que passou a ser regulamentado no art. 46-A.
……………………………………………………………………….(NR)”
“Art. 46-A O tipo de licitação “técnica e preço” será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos:
I – de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou
II – que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.
Comentário:
A redação do art. 46-A contempla objetos (bens e serviços) de natureza predominantemente intelectual e (e não “ou”) de inovação tecnológica ou técnica.
Também será possível utilizar o tipo “técnica e preço” para os objetos que possam ser executados de formas diferentes ou de domínio restrito, mas que atendam ao resultado pretendido pela Administração; será melhor pontuado aquele que apresentar as melhores vantagens e qualidades.
Ratifica-se a necessidade de o edital estabelecer quesitos que possibilitem o julgamento objetivo das propostas técnicas, expurgando-se as pontuações de caráter subjetivo.
§ 1º Nas licitações do tipo “técnica e preço” será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
I – serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;
II – somente após ultrapassada as aberturas dos envelopes das propostas técnicas, nos termos previstos no inciso I acima, será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos obrigatoriamente preestabelecidos no instrumento convocatório, mediante a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação da proposta técnica deverá variar entre 50% (cinquenta por cento) e 70% (setenta por cento);
III – poderão ser utilizados parâmetros de sustentabilidade ambiental para a pontuação das propostas técnicas, desde que previamente previstos no edital;
IV – a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório;
§ 2º O instrumento convocatório estabelecerá pontuação mínima para as propostas técnicas, cujo não atingimento implicará na desclassificação do licitante.
§ 3º Poderão ser utilizados parâmetros de sustentabilidade ambiental para a pontuação das propostas técnicas.
§ 4º Excepcionalmente, o tipo de licitação previsto neste artigo poderá ser adotado, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.”
“Art. 48 …………………………………………………………………..
I – as propostas que contenham vícios insanáveis;
……………………………………………………………………………….
§ 3º A administração pública poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, na forma do inciso II do caput deste artigo.
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários considerados relevantes.
…………………………………………………………………………(NR)”
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
………………………………………………………………………………
IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega nos termos previstos no cronograma de execução contido na proposta comercial vencedora do certame, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
……………………………………………………………………………. ….
§ 4º – A garantia prestada pelo contratado será liberada proporcionalmente, de acordo com o avanço do cronograma físico-financeiro da obra, em condições estabelecidas no edital.
…………………………………………………………………………(NR)”
“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
…………………………………………………………………………………
§ 6º Na contratação de obras e serviços que importem, para sua execução, na contratação de mão-de-obra, deverá ser exigido da contratada, além das garantias previstas neste artigo, seguro-garantia ou fiança bancária, em valor correspondente a um mês de obrigações trabalhistas vinculadas ao objeto do contrato ou resultantes de sua execução.
………………………………………………………………………..(NR)”
“Art. 56-A Para contratos de obras ou serviços de engenharia cujos valores globais excedam quinze vezes o previsto no art. 23, Inciso I, alínea “c”, desta lei, ou na hipótese da data de conclusão do objeto para a respectiva fruição ser considerada inelástica, será obrigatória a apresentação de seguro garantia que assegure à administração pública a conclusão do objeto do contrato no preço, nas quantidades, na qualidade e no prazo contratados.
§ 1° – A exigência constará expressamente do edital, que conterá também a obrigatoriedade de apresentação, na documentação de qualificação econômico-financeira, de promessa de apresentação de seguro-garantia que trata o caput, com posterior apresentação da respectiva minuta de apólice.
§ 2° – A administração pública, com base nos riscos e na complexidade do objeto, definirá o valor percentual da apólice do seguro-garantia, não se aplicando às hipóteses deste artigo o disposto no § 2° do art. 56 desta lei.
§ 3° – Comprovada a onerosidade técnica ou a onerosidade excessiva em relação ao valor da apólice, para a conclusão do objeto, a seguradora garantidora deverá indenizar a Administração Pública em moeda corrente pelo valor da apólice.
§ 4°Na hipótese do caput, o edital deverá estabelecer requisitos e condições em que a Administração autorizará a transferência e sub-rogação do contrato para a seguradora garantidora com o objetivo de assegurar a continuidade regular das obras ou da prestação dos serviços de engenharia, não se aplicando o disposto no art. 50 e art. 64, §2°, desta Lei, ficando a critério da seguradora a escolha da(s) empresa (s) que executará (ao) e concluirá (ao) o objeto do contrato.
§ 5° – Ocorrendo a possibilidade prevista no § 4° deste artigo, a Administração fica autorizada a realizar a emissão de empenho em nome da seguradora em relação às obrigações pecuniárias decorrentes do contrato original.
§ 6° – Se previsto expressamente no edital, a apólice de que trata o caput poderá substituir a documentação, ou parte dela, exigida para qualificação econômicofinanceira.
§ 7° – Não se aplica às licitações garantidas por seguro, o disposto no inciso II, do Art. 48 desta Lei.
§ 8° – A apólice será extinta após a emissão do Termo Definitivo de Recebimento de Obra ou Serviço de Engenharia, ou no término de sua vigência.”
“Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, bem como registrados, gratuitamente e no prazo de cinco dias úteis da assinatura, no Registro de Títulos e Documentos da comarca da contratante, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem…………………………………………………………………………(NR)”
“Art. 61. …………………………………………………………………..
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, com a indicação dos dados referentes ao registro ou averbação no Registro de Títulos e Documentos e o texto integral no sítio eletrônico oficial, condições indispensáveis para sua eficácia, serão providenciadas pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
………………………………………………………………………..(NR)”
“Art. 64 ……………………………………………………………………
§ 3º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do parágrafo anterior, a administração pública poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.
Comentário:
A redação está confusa: se “nenhum dos licitantes aceitar a contratação”, como poderá convocar os “licitantes remanescentes, na ordem de classificação” do mesmo processo licitatório? Ora, se nenhum licitante aceitar, não haverá licitante remanescente.
Talvez a intenção do legislador tenha sido aquela consignada no art. 24, XI.
Sobre o assunto, repita-se: a alteração busca adaptar o dispositivo à realidade das licitações. A redação atualmente vigente do § 2º exige que, nos casos de não assinatura do contrato, o licitante remanescente na licitação e convocado para assinar o contrato mantenha o preço do licitante primeiro classificado, situação que impede, em muitas vezes, a concordância do licitante remanescente. Com a possibilidade de o licitante convocado manter suas próprias condições e valores, a possiblidade do sucesso na convocação será muito maior.