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O que muda nas licitações com o PL 1292/95?

PROJETO DE LEI Nº 1292/1995 (Substitutivo ao PL nº 662/1995). Breves comentários de Ariosto Mila Peixoto sobre alguns dispositivos legais do Projeto de Alteração da Lei 8.666/93.

 

O PL 1292/95 dá nova redação a dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”.

 

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes modificações:

“Art. 1º…………………………………………………………………..

Parágrafo Único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, consórcios públicos, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

…………………………………………………………………………(NR)”

 

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da  proporcionalidade e razoabilidade, e dos que lhes são correlatos.

………………………………………………………………………………..

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

………………………………………………………………………………..

III – permitir a participação de pessoa física ou jurídica, isoladamente ou em consórcio, que tenha, com dirigente, ordenador de despesa ou membro da comissão de licitação do órgão ou entidade contratante e respectivos superiores hierárquicos e substitutos destes, vínculo:

a) conjugal, de companheiro ou de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, ou empresa de que estes sejam proprietários ou participem como sócios, cotistas, dirigentes ou gerentes;

b) de natureza técnica, comercial, econômica ou trabalhista.

 

Comentário:

O dispositivo apenas deixa claro e objetivo aquilo que o “princípio da moralidade” (art. 3º) já estabelecera nas licitações. A noção de honestidade, lealdade e imparcialidade, deve ser observada, não pelo dispositivo legal, mas pelo princípio. Lamentavelmente, se o legislador viu necessidade de deixar clara a norma, certamente o foi pela inobservância de alguns gestores e particulares, ao princípio da moralidade e equidade (bom senso).

 

§ 2º Em igualdade de condições, como critério de  desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

…………………………………………………………………………………

V – produzidos por empresas que apresentem a Certidão Negativa de Violação dos direitos do Consumidor – CNVDC, expedidas pelo poder público, elaboradas a partir de cadastros atualizados de reclamações fundamentadas atendidas ou não atendidas, nos termos do disposto no art. 44 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

 

Comentário:

Embora o presente critério de desempate tenha por objetivo a proteção aos direitos do consumidor, entendo que a presente certidão (CNVDC) pode criar situações de desigualdade e injustiça. Em situações que houver uma denúncia vazia ou reclamação injusta (às vezes até muito bem fundamentada), a empresa denunciada deixará a situação de regularidade perante o órgão de defesa do consumir para uma situação que impedirá a emissão da Certidão Negativa.  Até que a empresa regularize sua situação, poderá perder o direito de desempate estabelecido pelo dispositivo. Cito, como exemplo, os casos de empresas que são “clonadas” ou “pirateadas”, obviamente sem o seu conhecimento, e que respondem injustamente por atos de lesão ao consumidor; tais empresas não são responsáveis pela fraude (a exemplo daquelas ocorridas via internet), mas levam um bom tempo para comprovar sua inocência no caso; durante todo esse tempo, essa empresa não teria direito à certidão negativa.

Talvez, uma solução para a cláusula seria a inclusão da informação: “ produzidos por empresas que tenham praticado atos contra o consumidor com trânsito em julgado administrativo ou judicial”.

Entendo que a dificuldade burocrática na obtenção de certidões, também poderá restringir indevidamente a participação de empresas aptas, principalmente se, sabendo da dificuldade da obtenção da certidão o Gestor Público, mal intencionado, utilizar-se da exigência para selecionar a participação de determinadas empresas.

 

 

……………………………………………………………………………

§ 3°- A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, os quais deverão ser disponibilizados gratuitamente em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet), salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

………………………………………………………………………….

§ 14. A vedação de que trata o inciso III do § 1º deste artigo inclui sua subcontratação total ou parcial quanto ao objeto do contrato e sua associação, fusão ou incorporação com o contratado. (NR)”

“Art. 4º ………………………………………………………………

………………………………………………………………………….

§ 2º Para o acompanhamento de que trata o caput deste artigo, a Administração Pública fará ampla divulgação dos dados sobre todas as etapas dos procedimentos licitatórios, bem como dos correspondentes instrumentos de contrato e seus aditamentos, sendo obrigatória a utilização do respectivo sítio oficial da Administração Pública na Rede Mundial de Computadores. (NR)”

“Art. 5º ……………………………………………………………….

…………………………………………………………………………..

§ 4º Para efeito do disposto neste artigo, cada unidade da Administração providenciará, até o décimo dia útil de cada mês, a publicação das obrigações assumidas em decorrência de fornecimento de bens, de locações, de realização de obras e de prestação de serviços, exigíveis no mês anterior, bem como dos respectivos pagamentos, contendo:

I – a relação de obrigações, identificando:

a) o valor da obrigação e respectiva data de exigibilidade;

b) o contrato que deu origem à obrigação e o respectivo beneficiário;

c) o crédito pelo qual corre a despesa, com indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica correspondentes;

II – relação dos pagamentos e datas em que foram efetuados, identificando separadamente:

a) pagamentos efetuados respeitando a ordem cronológica de suas exigibilidades;

b) pagamentos de pequeno valor, efetuados com base no disposto no § 3º;

c) Pagamentos efetuados fora da ordem cronológica de suas exigibilidades, nos termos da parte final do caput deste artigo, com as respectivas justificativas;

III – relação dos pagamentos exigíveis que não tenham sido efetuados, com as correspondentes justificativas para o atraso.

§ 5º As informações a que se refere o § 4º deste artigo serão encaminhadas ao respectivo órgão de controle interno, para exame, manifestação e envio ao Tribunal ou Conselho de Contas competente, devendo ainda ser disponibilizadas para consulta a qualquer interessado, sem ônus, exceto o correspondente ao custo de reprodução, caso seja requerida cópia. (NR)”

“Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

…………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………….

XX – sítio oficial da Administração Pública – local, na Rede Mundial de Computadores – Internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual a Administração Pública disponibiliza suas informações e serviços do governo eletrônico. (NR)”

“Art. 7º . ……………………………………………………………..

………………………………………………………………………….

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I – ………………………………………………………………………

II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários e laudo técnico, estabelecendo a relação custo-benefício de sua contratação.

 

Comentário:

Cumpre relatar que a exigência já não era simples quando da redação original da Lei 8.666/93, uma vez que juntar ao processo que instrui a licitação o “orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários” é uma tarefa que exige atenção e conhecimento técnico da obra e do serviço; não é raro encontrar em editais de licitação erros significativos na planilha, a ensejar pedidos de acréscimo do objeto contratual ou mesmo nulidade de licitações. Com a modificação sugerida: apresentação de “laudo técnico”, estabelecendo a relação custo-benefício da contratação, tenho a seguinte impressão:

a) O laudo técnico poderá revelar erros de planilha, o que é muito bom para corrigir eventuais problemas que poderiam surgir na execução da obra ou do serviço;

b) Contudo, quem será o responsável pelo laudo? Se for o mesmo profissional que fizer a planilha, dificilmente erros de precificação serão detectados.

c) Quanto ao resultado imediato pretendido pelo laudo, qual seja, a identificação da relação “custo-benefício” da contratação, acredito ser uma medida que busque auxiliar a autoridade superior na decisão de prosseguimento ou não do certame e, também, responsabilizar o autor do projeto e planilha pelo sucesso ou fracasso da contratação.

 

…………………………………………………………………………….

§ 10° – O projeto básico ou projeto executivo poderão prever requisitos de sustentabilidade ambiental, além dos previstos na legislação aplicável. (NR)”

“Art. 9°………………………………………………………………

………………………………………………………………………….

IV – pessoa física ou jurídica que tenha realizado doação a partido político ou a candidato eleito no último pleito referente ao órgão ou entidade responsável pela licitação;

 

 

Comentário:

Lamentavelmente a redação é confusa. Acredito que a intenção do legislador tenha sido a de “impossibilitar pessoa física ou jurídica que tenha realizado doação a partido político ou a candidato eleito no último pleito que esteja à frente de órgão ou entidade responsável por licitação da qual pretenda participar”.

A atual Lei Federal que estabelece normas para eleições – Lei Federal nº 9.504/97 – prescreve que as doações e contribuições de empresas, portanto pessoas jurídicas, para as campanhas eleitorais não poderão ultrapassar a 2% do faturamento bruto do ano anterior à eleição (art. 81 da citada Lei).

Notadamente, a nova redação para o art. 9º, inciso IV, apresenta flagrante conflito com a Lei Federal nº 9.504/95, no seu art. 81.

A nova redação também estende a limitação à “pessoa física” que fizer a doação, mas não impede (pelo menos a redação não foi clara) que o sócio de uma empresa faça uma doação em seu nome particular, mas participe das licitações com a pessoa jurídica. Nesse caso, o artigo deveria contemplar a “desconsideração da personalidade jurídica” com vistas a impedir tal manobra.

No diapasão da nova redação, entendo que o impedimento é amplo, pois atingiria  tanto a doação lícita (dentro do limite previsto na Lei Eleitoral) quanto aquela realizada de forma ilegal. Sendo assim, haverá, como dito, flagrante conflito com a Lei 9.504.

Sob o ângulo pragmático e caso seja acolhida, a alteração sugerida dificilmente encontrará aplicação, tendo em vista que as empresas ou pessoas físicas que contribuem com o intuito de beneficiarem-se de licitações certamente o farão de forma não oficial, ou seja, por meio do “caixa dois”.

Contudo, vale a pena relembrar o conceito do princípio da moralidade como balizador dos atos e condutas entre particulares e gestores públicos.

 

V – a agência publicitária contratada para a campanha eleitoral do titular do Poder ou membro de parlamento referente ao órgão ou entidade responsável pela licitação.

……………………………………………………………………….. (NR)”

“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

……………………………………………………………………

……………………………………………………………………

§3°………………………………………………………………

IV – proibição da adesão à ata de registro de preços formulado por outro órgão ou entidade da Administração.

 

Comentário:

A adesão à ata de registro de preços, vulgarmente chamada de “carona”, foi uma criação do Decreto Federal nº 3931/01(art. 8º), sem qualquer respaldo na Lei Federal  de Licitações e Contratos. Uma vez tratar-se de norma geral de licitação, a competência é privativa da União, mediante a aprovação de projeto de lei pelo Congresso Nacional. Destarte, entendo ser ilegal a figura do carona; e mais: porque se trata de uma forma simplória de contratação não prevista na Lei Federal; porque a adesão tardia pelo órgão “não participante” vem sendo utilizado de forma imprópria, pode ser um instrumento de manobra política e, pior, é um campo fértil a corrupção; porque a adesão ilimitada produz alteração significativa no objeto licitado com repercussões prejudiciais óbvias no universo de licitantes, na economia de escala (representada pela relação “quantidade x preço”) e, por fim, nos princípios da isonomia, legalidade e economicidade.

 

§ 7º ………………………………………………………………

IV – no caso de aquisição de madeira, bem como de objetos e produtos dela derivados, comprovação de sua origem em projeto com plano de manejo florestal aprovado pelo órgão federal de meio ambiente competente.

 

Comentário:

A alteração sugerida alinha-se às práticas de sustentabilidade previstas na Instrução Normativa SLTI (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento) nº 01/2010; na Lei Federal nº 6938/81, art. 2º; e na Constituição Federal, arts. 170, VI; e 225.

 

……………………………………………………………………..

§ 9º Nas licitações para a aquisição de veículos automotores terrestres dar-se-á preferência, aos movidos a álcool, observados os demais critérios estabelecidos neste artigo. (NR)”

“Art. 19. Os bens móveis e imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

…………………………………………………………………………(NR)”

“Art. 21 ……………………………………………………………………..

I – no Diário Oficial da União e no sítio oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, em jornal de grande circulação no Estado ou no Distrito Federal e no sítio oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou do Distrito Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos estaduais ou do Distrito Federal ou garantidas por instituições desses entes federativos;

III – na Imprensa Oficial do Município, em jornal de grande circulação no Estado e no sítio oficial do Município, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Municipal.

§ 1º No caso de licitação na modalidade convite, o instrumento convocatório será remetido a, no mínimo, três convidados e terá seu extrato publicado no sítio oficial do órgão licitante.

 

Comentário:

A divulgação do aviso do CONVITE no site do órgão licitante é mais uma tentativa de dar plena divulgação a esta modalidade. Entendo que a publicação no diário oficial seria, esta sim, um forma incontestável da publicidade da licitação.O dispositivo deveria ser mais claro quanto ao prazo de divulgação; obviamente, entendo que deva respeitar os 5 dias úteis antes da licitação (art. 21), exigidos para a modalidade, contudo, não está claro no dispositivo.

 

§ 3º Além de publicar os resumos dos editais de licitação, o órgão licitante deverá disponibilizar, na íntegra, o respectivo edital com todos os anexos que o compõem, no sítio oficial, para livre acesso de qualquer interessado.

 

Comentário:

A alteração facilitará o acesso das informações aos licitantes; ratifica o princípio da publicidade preconizado pela Constituição Federal (art. 5º, XXXIII) e Lei Federal nº 10.527/11. Não é raro o órgão licitante dificultar o conhecimento aos termos do edital, a exigir que o licitante compareça por meio de representante legal às dependências do órgão para aquisição do ato convocatório. Tal exigência, entendo, inibe a participação e restringe o universo de competidores.

Com a plena divulgação, certamente o interesse público será o maior beneficiado.

 

§ 4o Os prazos estabelecidos no § 2º serão contados a partir da efetiva disponibilidade do edital e respectivos anexos no sítio oficial do órgão licitante, circunstância que deverá ser comprovada no respectivo processo administrativo.

§ 5º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar o universo dos possíveis participantes, seja quanto à formulação das propostas, descrição do objeto ou exigências para fins de habilitação.

 

Comentário:

A redação antiga do dispositivo exigia a republicação do edital quando a modificação do ato convocatório afetava a formulação das propostas. Contudo, muitas alterações não afetavam a formulação das propostas, mas impactavam diretamente na ampliação ou redução da participação.

A alteração sugerida no PL vai ao encontro da doutrina e jurisprudência majoritárias, ao estabelecer que a modificação promovida no edital que afetar a proposta, o universo de participantes, objeto e habilitação, exigirá a reabertura do prazo de publicidade da licitação.

 

§ 6º O texto integral dos editais de que trata esta Lei deverão ser publicados nos termos do art. 6º:

I – no sítio oficial da União, quando se tratar de licitação cujo objeto seja financiado ou garantido, total ou parcialmente, com recursos da União ou de entidades da administração indireta federal;

II – no sítio oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar de licitação cujo objeto seja financiado ou garantido, total ou parcialmente, com recursos do Estado, do Distrito Federal ou de entidades da administração indireta estadual ou distrital;

III – no sítio oficial do Município ou do Estado ao qual pertença o Município ou, ainda, no sítio oficial mantido por grupo de municípios de um mesmo Estado, quando se tratar de licitação cujo objeto seja financiado ou garantido, total ou parcialmente, com recursos do Município ou de entidades da administração indireta municipal.

………………………………………………………………………….

§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação no sítio oficial da Administração Pública e pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. (NR)”

“Art. 22. …………………………………………………………………….

VI – pregão.

……………………………………………………………………………………….

§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre  interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual o estenderá aos demais interessados, que deverão manifestar seu interesse com antecedência de até 1 (um) dia da apresentação das propostas.

§ 6º Pregão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados destinada à aquisição de bens e serviços comuns.

§ 7º Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

§ 8º Quando for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, o órgão licitante deverá justificar no processo essa circunstância e comprovar a realização dos três convites, dando prosseguimento imediato ao certame.

§ 9º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

(NR)”

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I – para obras e serviços de engenharia:

a) convite – até R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais);

b) tomada de preços – até R$ 2.250.000,00 (dois milhões duzentos e mil reais);

c) concorrência: acima de R$ 2.250.000,00 (dois milhões duzentos e mil reais) ;

II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite – até R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais);

b) tomada de preços – até R$ 975.000,00 (novecentos e setenta e cinco mil reais);

c) concorrência – acima de R$ 975.000,00 (novecentos e setenta e cinco mil reais).

 

Comentário:

O PL busca apenas a atualização dos valores estabelecidos em Maio/1998 (por meio da Lei Federal nº 9.648/98) que se encontram bastante defasados.

Contudo, ao aplicar um índice comumente utilizado, o IGPM da Fundação Getúlio Vargas, teríamos para a modalidade convite, não R$ 120.000,00, mas aproximadamente R$ 275.000,00. Se a correção fosse feita com base no salário mínimo, o valor atingiria perto de R$ 410.000,00. Tal fato demonstra que a atualização pretendida pela nova Lei , se aprovada, já estará defasada. Por outro lado, os valores admitidos para a modalidade convite, mesmo que defasados, possibilitarão que alguns municípios abstenham-se de realizar as demais modalidades de licitações, já que a aquisição por convite é mais simples e de valor significativo para pequenas prefeituras.

 

……………………………………………………………………………….

§ 9º Para os Municípios com população até 50.000 (cinquenta mil) habitantes, bem como para os órgãos e entidades a eles subordinados, aplicam-se, para a modalidade de convite, o triplo dos limites indicados no inciso I, alínea “a” e no incisos II, alínea “a” deste artigo.

(NR)”

 

Comentário:

Entendo que a redação do dispositivo está incorreta. Da simples leitura extrai-se o entendimento de que os Municípios com menos de 50 mil habilitantes poderão promover licitações na modalidade Convite com o TRIPLO do limite estabelecido na Lei.

Por exemplo: um município com 200 mil habitantes ficará limitado ao valor de R$ 120 mil da modalidade convite (para licitações de compras e serviços); contudo, um município de 15 mil, portanto, significativamente menor, poderá fazer um convite de até R$ 360 mil!

Parece-me incongruente. A depender da situação e do volume de contratações, o município abaixo de 50 mil habitantes poderá realizar apenas convites, abstendo-se de instaurar as demais modalidades de licitação.

 

 

“Art. 24. É dispensável a licitação:

…………………………………………………………………………….

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços enquanto perdurar a situação de emergência ou calamidade pública ou, se demonstrado justificadamente que a interrupção gerará grave prejuízo ao interesso público, estendendo-se pelo período máximo necessário a realização de novo procedimento licitatório, não ultrapassando, nesta última hipótese, 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados do término do período de emergência ou calamidade pública, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as e as condições por estes ofertadas, desde que não seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação;

 

Comentário:

A alteração também busca adaptar o dispositivo à realidade das licitações. A redação atualmente vigente exige que, nos casos de rescisão do contrato, o licitante convocado mantenha o preço do licitante contratado, situação que inviabiliza, em muitas vezes, a eficácia do dispositivo legal. Com a possibilidade de o licitante convocado manter suas próprias condições e valores, a possiblidade do sucesso na convocação do remanescente será muito maior.

 

XIII – na contratação de instituição brasileira dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional, não tenha fins lucrativos e os profissionais envolvidos possuam remuneração condizente com os padrões de mercado, a ser comprovado mediante entrega semestral de relatórios econômicos pormenorizados das atividades realizadas;

 

Comentário:

A nova redação do dispositivo limita a contratação por dispensa de licitação apenas das instituições dedicadas à recuperação social do preso. Há evidente tentativa do legislador em corrigir distorções verificadas no presente dispositivo.

 

A redação vigente dispõe:

 

“XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.

 

O atual inciso XIII (conforme transcrito) permite a contratação de instituições dedicadas à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional. Embora o dispositivo proporcione contratações legítimas e vantajosas ao poder público, também abre brechas para contrações irregulares, especialmente aquelas que se situam sob o “guarda chuva” do conceito de “desenvolvimento institucional”.

Inúmeros são as contratações irregulares com base no inciso XIII; há casos de instituições cujo objeto da contratação é incompatível ou desconexo com as atividades desenvolvidas pela instituição; há casos de contratação de instituições que funcionam como “fachada” de empresas privadas; não comprovação da “inquestionável reputação ético-profissional”; não comprovação de que a instituição atue efetiva e decisivamente na execução do objeto da contratação; etc.

Nesse diapasão, parece-me, a nova redação buscou expurgar as distorções propiciadas pela redação abrangente do inciso XIII, limitando-o tão somente à contratação de instituições ligadas à recuperação social do preso.

 

XXVI – na celebração de contrato de programa somente com a Administração Pública, direta ou indireta, do mesmo ente da Federação do qual a entidade constituída ou conveniada faça parte, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

…………………………………………………………………………………

§ 3º Ressalvado o disposto no inciso XXVII deste artigo, é vedada a dispensa de licitação para a contratação de empresas para a prestação de serviços de limpeza urbana e rural e de manejo de resíduos sólidos.

 

§ 4º O procedimento licitatório para a contratação de empresas para a prestação de serviços de limpeza urbana e rural e de manejo de resíduos sólidos deverá ser iniciado com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias do término do contrato vigente.

§ 5º Os órgãos públicos da Administração direta ou indireta, bem como as autarquias e fundações públicas, que tenham necessidade de firmar contratos de qualquer espécie com entidades sem fins lucrativos, só poderão fazê-lo após regular processo licitatório específico.

§ 6º As contratações que forem efetuadas sem que se observe o disposto no § 5º deste artigo serão nulas de pleno direito, sujeitando o administrador responsável ao ressarcimento ao erário de qualquer quantia despendida em virtude da execução do contrato, devidamente

acrescida de juros e correção monetária, além do pagamento de multa no valor de 1/10 (um décimo) do que foi ressarcido, sem prejuízo das demais sanções civis, penais e administrativas previstas para o caso. (NR)”

 

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

………………………………………………………………………………

IV – para o credenciamento de pessoas físicas ou jurídicas interessadas em contratar com o Poder Público;

V – para a contratação de serviços jurídicos prestados por advogados ou sociedade de advogados, conforme o grau de confiança da Administração Pública na especialização do advogado ou da sociedade de advogados relativamente ao objeto do contrato e desde que o valor do contrato seja compatível com o mercado.

IV – para contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídicas e acompanhamento de causas judiciais, por profissionais regulamente habilitados junto á Ordem dos Advogados do Brasil, desde que justificada a necessidade da contratação e que os contratados tenham notória especialização.

 

Comentário:

A contratação de serviços jurídicos como atividade de apoio à Administração Pública mediante a fundamentação do art. 25 (inexigibilidade de licitação) sempre é cercado de considerável polêmica e incerteza.

Entendo que a “inexigibilidade de licitação” é possível para a contratação de profissional ou escritório de advocacia, assegurados os pressupostos de admissibilidade (notória especialização) para casos específicos e pontuais, a exemplo de elaboração de parecer sobre determinado assunto, ou o patrocínio de determinada ação judicial e grande ou grave repercussão para a Administração Pública. Para os demais casos de assessoria jurídica, entendo que a contração somente é possível para atuar em casos em que a Procuradoria ou Consultoria Jurídica do órgão público tiver quadro insuficiente à demanda e, desde que precedida de processo licitatório. Nesses casos, a seleção do profissional ou do escritório deverá obedecer ao tipo de licitação “técnica e preço” com vistas à contração da melhor e mais bem preparada equipe de profissionais.

Obviamente, a contratação de advogado é revestida do elemento “confiança”. Contudo, para a Administração Pública a “confiança” denota julgamento subjetivo o que é proibido pela lei de licitações. Dessa forma, embora a confiança seja elemento decisivo na escolha de um profissional, evidentemente, quando a contratação destinar-se à Administração Pública, a capacidade e a experiência do profissional, bem como a justa remuneração pelo seu trabalho, deverão ser aferidos em processo que contemple a demonstração objetiva da capacidade técnica além do preço ofertado, com preponderância para o quesito técnico.

 

……………………………………………………………………………….

§ 3º Sem prejuízo do disposto nos arts. 73 e 74 e demais disposições legais pertinentes, a documentação comprobatória da execução dos serviços relativos aos contratos de que trata o inciso III do caput deste artigo deverá conter:

I – o reconhecimento da firma da autoridade ou servidor responsável por atestar a execução dos serviços;

II – laudo pericial atestando a autenticidade de fotos que tenham sido anexadas para comprovar a realização do evento artístico.

………………………………………………………………………..(NR)”

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

……………………………………………………………………………..

VI – probidade administrativa. (NR)”

“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

……………………………………………………………………………….

VI – prova de quitação das contribuições sindicais a que o licitante esteja legalmente obrigado, tanto referente à sua própria atividade, como descontada de seus empregados.

…………………………………………………………………….. (NR)”

“Art. 31-A. A documentação relativa à probidade administrativa, a ser apresentada pelo licitante e, no caso de pessoa jurídica, também por seus sócios e administradores, consistirá em certidão negativa, expedida pela justiça federal e estadual há, no máximo 60 (sessenta) dias, relativa a processo judicial ou condenação por:

I – atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992;

II – crimes contra a Administração Pública, previstos no Título XI da Parte Especial do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), artigos 312 a 358-H;

III – crimes previstos nesta lei ou em outros diplomas legais lesivos à Administração Pública.

………………………………………………………………………..(NR)”

 

Comentário:

Empresas condenadas nos atos referidos no dispositivo legal, em geral recebem penalidades que abrangem o impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública. Nada obstante, entendo que a exigência deverá ser feita nos casos de condenação com trânsito em julgado. Punir empresas ou pessoas que ainda se encontram na fase de defesa em processo judicial é antecipar uma penalidade que ainda não foi julgada, a confrontar o princípio constitucional consignado no art. 5º, LVII:

 

“Art. 5º, (…) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.

 

“Art. 33. …………………………………………………………………

§ 3º O instrumento convocatório poderá, justificadamente, fixar a quantidade máxima de pessoas jurídicas organizadas por consórcio.

………………………………………………………………………..(NR)”

“Art 38 …………………………………………………………………

IV – licença de instalação e licença ambiental prévia, sempre que o objeto do contrato exigir;

 

 

Comentário:

A novidade impedirá as licitações de obras e serviços sem que o órgão público disponha da licença ambiental. Não foi raro na última década licitar e contratar obras em áreas sem licença. Conclusão: suspensão dos contratos até a obtenção da licença e, consequentemente, atraso na execução, acréscimos contratuais etc.

 

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessor jurídico pertencente ao quadro efetivo da Administração.

 

Comentário:

Obrigatoriamente os órgãos públicos que não dispuserem de assessor jurídico contratado por concurso público, deverão fazê-lo. O problema poderá ser enfrentado em municípios menores que não possuem esse cargo no quadro de funcionários efetivos e deverão realizar concurso para, no mínimo, dois assessores. Sim, dois assessores, pois na ausência de um deles (por férias, licença etc.) sempre haverá outro que possa examinar o processo de contratação.

……………………………………………………………………….(NR)”

“Art. 40. …………………………………………………………………

IV – indicação do endereço do sítio eletrônico onde os documentos da licitação estão disponíveis em integralidade, ressalvado, eventual e justificadamente, o projeto básico e, se houver, o projeto executivo, que deverão ser examinados e adquiridos em local indicado no preâmbulo do edital;

………………………………………………………………………………

XVI – condições e procedimento pormenorizado de recebimento do objeto da licitação, incluindo a previsão de prazos para avaliação da Administração, com penalidades aplicáveis em caso de descumprimento, e efeitos decorrentes do silêncio da Administração;

XVII – a exigência de que o licitante contemple no preço de sua proposta os custos para a concessão de todos os benefícios, vantagens e direitos dos trabalhadores, considerando como exigíveis todos os direitos e as vantagens exigíveis ao tempo da apresentação da proposta pelas leis e acordos trabalhistas, bem como aqueles que o edital determine como de aplicação obrigatória e específica aos empregados contratados direta ou indiretamente para a execução do contrato, declarando o licitante concordar que somente caberá revisão dos preços contratuais decorrentes de aumento de encargos trabalhistas nas hipóteses previstas no §9º do art. 65 desta Lei;

XVIII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

………………………………………………………………………………..

§ 1º O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir e registrado, gratuitamente e até o dia da publicação do aviso previsto no art. 21, no Registro de Títulos e Documentos da comarca onde se situar a repartição interessada, permanecendo no processo administrativo, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

 

Comentário:

Entendo que a obrigatoriedade de registro em Cartório será mais um entrave para a realização da licitação.

 

…………………………………………………………………….(NR)”

“Art. 41 ………………………………………………………………….

§ 1º Qualquer interessado, licitante ou não, é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou falhas que viciaram o edital, devendo protocolizar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 2 (dois) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

………………………………………………………………………..(NR)”

“Art. 43 – A licitação será processada e julgada com observância no procedimento abaixo, ressalvados os casos em que a Administração, justificadamente, opte por iniciar pela fase de habilitação:

I – entrega de todos os invólucros contendo os documentos que serão apreciados pela comissão de licitações;

II – abertura dos envelopes relativos às propostas técnicas, na hipótese de licitação melhor técnica ou técnica e preço, classificando em ordem decrescente os resultados obtidos pelos licitantes;

III – abertura dos envelopes relativos às propostas econômicas, classificando-as em ordem decrescente os resultados obtidos pelos licitantes;

IV – o licitante que obtiver o melhor resultado resultando da melhor técnica; do menor preço; ou melhor ponderação resultante da apuração entre os resultados decorrentes da proposta técnica e econômica, será considerado o mais bem classificado na licitação, conforme critérios definidos no edital, e terá aberto o invólucro com os documentos de habilitação para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

V – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

VI – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

VI – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

VII – proclamado o licitante classificado e habilitado, será aberta fase recursal, na qual os licitantes poderão ser manifestar de quaisquer decisões adotadas ao longo do procedimento;

VIII – julgados os recursos, será proclamado o resultado do certame e o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

 

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