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Do limite legal permitido para as “caronas” realizadas após a vigência do Decreto 9.488/18 quando o Edital foi publicado na vigência do Decreto 7.892/13

A questão da celebração de negócio jurídico – no caso contrato administrativo – fundado em Edital publicado anteriormente a alteração da regra então vigente enseja cuidadosa reflexão acerca da aplicação temporal da norma.

Por um lado, frequentemente os agentes públicos se sentem compelidos a, no momento da celebração do contrato ou de sua execução, em homenagem ao princípio da estrita legalidade que deve nortear os atos administrativos e impressionados pela força cogente do regramento que rege as licitações e os contratos públicos, aplicarem a norma vigente em tal momento, equivocadamente tendo por superada a situação jurídica normativa existente quando da publicação do Edital

Contudo, e com o devido respeito a eventuais opiniões divergentes, tal posicionamento não se sustenta.

O Edital, bem como a licitação que se lhe segue, constituem o fundamento do contrato que vier a ser celebrado e do modo pelo qual será executado.

Como é cediço, o instrumento convocatório cristaliza a discricionariedade da Administração e, uma vez publicado e não impugnado, passa a constituir a chamada “lei interna” da licitação e evidentemente, do contrato ao qual dará origem.

Com efeito, a relação jurídica entabulada entre a Administração Pública em decorrência do edital encontra-se abrigada pela cláusula constitucional que assegura, mesmo em face de lei nova, a preservação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI da Constituição Federal).

Como bem anotado por Vicente Ráo [1] , “os fatos ou atos pretéritos e seus efeitos realizados sob o império do preceito antigo não podem ser atingidos pelo preceito novo sem retroatividade, a qual, salvo disposição legal expressa em contrário, é sempre proibida.”

Nesse sentido (grifamos):

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CADERNETA DE POUPANÇA – CONTRATO DE DEPÓSITO VALIDAMENTE CELEBRADO – ATO JURÍDICO PERFEITO – INTANGIBILIDADE CONSTITUCIONAL – CF/88 , ART. 5º , XXXVI – INAPLICABILIDADE DE LEI SUPERVENIENTE À DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO, MESMO QUANTO AOS EFEITOS FUTUROS DECORRENTES DO AJUSTE NEGOCIAL – RECURSO IMPROVIDO. – Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos – que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) – acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5o , XXXVI , da Constituição da República. Doutrina e precedentes. – A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas. Precedentes. (Encontrado em: HUMBERTO THEODORO JÚNIORO CONTRATO E A INTERFERÊNCIA ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO DJ 03-02-2006 PP-00035…EMENT VOL-02219-07 PP-01359 – 3/2/2006 CF-1988 CF ANO-1988 ART- 00005 INC-00036 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEI…- 007730 ANO-1989 LEI-7730 MPR-000032 ANO-1989 Convertida na /1989. – VIDE EMENTA).

Oportuno anotar que, ao enfrentar questão análoga, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal da Advocacia-Geral da União consignou com percuciência no PARECER n. 00006/2017/CPLC/PGF/AGU NUP: 00407.000506/2017-01, relatado pelo Procurador DIEGO DA FONSECA HERMES ORNELLAS DE GUSMÃO e acolhido à unanimidade em 29/08/2017, delimitando o alcance com precisão (grifo nosso): “(…) não sendo admissível à Administração criar obrigações na fase de gestão contratual, com base na Instrução Normativa n° 05, de 2017, que não foram exigidas no momento da seleção do fornecedor, por força da aplicação da Instrução Normativa n° 02, de 2008.”

Assim, com base na legislação vigente, na melhor doutrina e na jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, conclui-se que os contratos administrativos e os atos de gestão e execução contratual submetem-se aos termos do instrumento convocatório e das normas vigentes no momento de sua publicação, as quais determinaram as propostas apresentadas e a seleção do contratado, não sendo alcançadas por eventual norma superveniente

É o nosso parecer.

Ariosto Mila Peixoto
Paulo Roberto de Morais Almeida
Camille Vaz Hurtado

 

 

Publicado em 08 de fevereiro de 2019

(Colaborou os advogados especializados em licitações e contratos administrativos, do escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

 

 

– – – – –

[1] (RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 4ªed. São Paulo: RT, 1997, v.1, p.373)

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